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Breve comentario a

“Tensión entre la jurisdicción constitucional y el poder legislativo, politización de la justicia y lawfare”.


Recientemente, el ilustre abogado constitucionalista Dennis Hércules - quien es, además, un admirable amigo- escribió un muy interesante texto intitulado Tensión entre la jurisdicción constitucional y el poder legislativo, politización de la justicia y lawfare. Aplaudimos que se haya efectuado dicha publicación, pues nos da la oportunidad de discutir temas que no logran abordarse fuera de las aulas de clase. Lo cual, consideramos es una injusticia, toda vez que parte de construir la República pasa porque nosotros, como ciudadanos, discutamos sobre estas cuestiones. Pienso que esta aclaración no es trivial, pues, a veces se cree que por ser juristas tendríamos un lugar privilegiado en la discusión. Me permito discrepar de ello. Nuestros argumentos son predominantemente jurídicos porque lo es nuestra formación. Pero al momento de discutir sobre cuál debería ser el telos de nuestra República, lo hacemos desde nuestro lugar como ciudadanos. Así que, que sirva este artículo como una muestra de nuestro agradecimiento por haber puesto en circulación ideas dignas de debate. Habiendo hecho este introito, procedemos.




Nos dice el Dr. Hércules que su artículo tiene como base una de sus intervenciones en el conversatorio “Ruido en torno al derecho y a la política”, el cual fue eficaz y solventemente dirigido por nuestro amigo en común el eminente Abg. Carlos Josué Padilla Eveline, ilustre constitucionalista hondureño contemporáneo. Dicho encuentro se realizó en el Centro Universitario Tecnológico (CEUTEC) de la Universidad Tecnológica Centroamericana (UNITEC). Cabe mencionar que yo también participé en aquella ocasión, por lo que me veo familiarizado con el tono y las líneas de argumentación que el Dr. Hércules ha delineado en su texto.

Lo que me interesa es discutir su tesis central, que, nosotros proponemos podría resumirse en lo siguiente: los tribunales constitucionales deben existir y su existencia está justificada; pues, el órgano político debe ser controlado. Ahora bien, cabría preguntarse ¿En qué sentido están justificadas? No encontramos una explicitación sobre el particular, pero podemos asumir que lo dice en un sentido político – moral; y por ello, podrían estar justificadas racionalmente. Asimismo, para ello, se basa -entre otras- en tesis kelsenianas de la teoría de la constitución. Habiendo resumido su posición, lo que queda nada más es ver hasta donde podemos llegar con esta tesis. Y sobre eso vamos a discurrir.


Es de nuestra consideración que la posición del Dr. Hércules respecto de la jurisdicción constitucional puede entenderse en dos sentidos muy distintos. Primero, podríamos pensar que hay que entender los alcances de esa jurisdicción a la manera kelseniana. O, segundo, en un sentido neoconstitucionalista. Veamos cuáles son las consecuencias de cada caso.

Si adoptamos la primera interpretación de la tesis del Dr. Hércules, tendríamos que afirmar lo siguiente: los tribunales constitucionales deben existir y su existencia está justificada en cuanto que sirvan para controlar al órgano político. Ahora bien, ¿hasta dónde pueden llegar estos tribunales? Es decir, ¿toda la constitución es susceptible de ser interpretada por ellos para controlar a los órganos políticos? Pues bien, esta primera interpretación nos llevaría a pensar que solo algunos segmentos de la constitución pueden ser interpretados y aplicados. ¿Cuáles segmentos? Aquellos que sean interpretables como reglas. Por lo tanto, no toda la constitución sería susceptible de interpretación y aplicación, toda vez que habría temas que, por la naturaleza misma de sus formulaciones, tendría que quedar para la deliberación entre iguales, es decir, entre ciudadano miembros de una República.

Lo recién enunciado puede parecer un poco escandaloso porque consideran que hay temas que están en la esfera de la indecidible, por parafrasear a Ferrajoli. Pero, propongo que veamos esta cuestión desde el punto de vista de nuestra realidad nacional: si asumimos esta posición, temas como la reelección, la estructuración política de la República, tienen que pasar por el tamiz de la voluntad soberana y por lo tanto no procede que la jurisdicción constitucional se pronuncie. Ergo, no toda la constitución es susceptible de control por vía jurisdiccional.


La segunda interpretación de la tesis del Dr. Hércules podría expresarse así: los tribunales constitucionales deben existir y su existencia está justificada para controlar al órgano político. En este sentido, toda la constitución es susceptible de ser interpretada. Incluso, aquellos aspectos harto polémicos que, en principio, tienen como única vía de solución la manifestación de la voluntad soberana; no obstante, la jurisdicción constitucional en cuanto su guardián tiene la última palabra.

Corresponde evaluar, sucintamente, cada una de esas interpretaciones. Si uno asume la primera, no tenemos mucho que objetar. En efecto, es perfectamente viable que el Constituyente establezca reglas -v.gr., sobre la competencia- y que los tribunales constitucionales se limiten a aplicarlas. Esta es la posición a la que habría que adjudicar las palabras que Hércules menciona al referirse a quienes se oponen a la justicia constitucional ya que lo que pretenden es “disimular el deseo de poder político y un deseo de no dejarse limitar". Así que, de vuelta, si la limitación estará determinada por reglas -como presupone la teoría kelseniana- pues no habría mucho que discutir. La compartimos.

Pero si uno asume la segunda, no queda más que asumir una teoría como la de Ronald Dworkin -o afines-, las cuales no son compatibles con la tesis que el Dr. Hércules inicialmente nos propone, según la cual debe distinguirse lo político y lo jurídico en la medida en que lo primero se supedite a lo segundo. No son compatibles porque esta última teoría no solo presupone la existencia de normas como reglas; sino, la de normas como principios. Principios que, en un número muy importante de casos, su determinación y su alcance no puede establecerse ni por métodos empíricos, ni por intuiciones ideales, ni por ningún otro método más que por medio de la discusión racional entre ciudadanos. En otros términos, cuando se asume esta teoría, diciéndolo en palabras de Fernando Atria, la posición del tribunal constitucional se vuelve partisana, pues en esa contienda de controvertidas visiones políticas el tribunal toma una posición política; y, por tanto, toda imparcialidad y objetividad que se le pide al órgano que asume la jurisdicción constitucional, simple y llanamente se pierden en el limbo de nuestras aspiraciones institucionales. Así entonces, ocurre lo que Hércules menos quería: estamos en las puertas de la imposibilidad total de la distinción entre derecho y política.


Al inicio del texto, introduje una aclaración que parecía cándida: la idea de que cuando discutimos estos temas, lo hacemos como unos ciudadanos más. Bueno, esta segunda interpretación no admite esto, pues los jueces constitucionales tendrían una posición privilegiada; y esto es así, ya que ellos estarían determinando el alcance de esos principios, convirtiéndose en jueces definitivos de lo político en sede, pretensiosamente, jurídica. Y lo hacen en nombre, ya sea de actuales no-positivismos, neoconstitucionalismos; o, por qué no decirlos, de iusnaturalismos de vieja usanza. Cabe aclarar que estamos lejos de aceptar esta tesis, tan lejos como de admitir en sede gnoseológico la otrora tesis agustiana del lumen rationis aeternae

¿Cuál de estas interpretaciones debemos adjudicar al Dr. Denis Hércules? Creemos que lo mejor sería que él aclarara su posición. Sin embargo, podemos adelantar lo siguiente: si asume la primera, concedemos. O, dicho de otra manera: para discrepar de ella tendríamos que adentrarnos en el marco de filosofía política. Pero, si asume la segunda -de corte neoconstitucionalista- quizás sería interesante conocer cómo el Dr. Hércules resuelve los escollos que hemos propuesto. Por lo demás, no quisiéramos cerrar este trabajo sin antes reiterar nuestra más sincera admiración por haber asumido el liderazgo de la discusión de un tema tan trascendental, aplicada a nuestra realidad nacional.


Sebastián Chavarría.

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